Analiza prawna restrykcji rządowych

Warszawa, dnia 09.03.2021

Opinia prawna

Na podstawie niżej wskazanych przepisów ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (wg stanu prawnego na dzień 09 marca 2021 r., zwanej dalej Ustawą):

Art.  46a.  [Określenie zagrożonego obszaru]

W przypadku wystąpienia stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego o charakterze i w rozmiarach przekraczających możliwości działania właściwych organów administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego, Rada Ministrów może określić, w drodze rozporządzenia, na podstawie danych przekazanych przez ministra właściwego do spraw zdrowia, ministra właściwego do spraw wewnętrznych, ministra właściwego do spraw administracji publicznej, Głównego Inspektora Sanitarnego oraz wojewodów:

1)zagrożony obszar wraz ze wskazaniem rodzaju strefy, na którym wystąpił stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego,

2)rodzaj stosowanych rozwiązań – w zakresie określonym w art. 46b

– mając na względzie zakres stosowanych rozwiązań oraz uwzględniając bieżące możliwości budżetu państwa oraz budżetów jednostek samorządu terytorialnego.

Art.  46b.  [Ustanowienie określonych ograniczeń, nakazów i zakazów na zagrożonym obszarze]

W rozporządzeniu, o którym mowa w art. 46a, można ustanowić:

1)ograniczenia, obowiązki i nakazy, o których mowa w art. 46 ust. 4;

2)czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców;

3)czasową reglamentację zaopatrzenia w określonego rodzaju artykuły;

4) ⁸ obowiązek poddania się badaniom lekarskim przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie;

4a) ⁹ obowiązek stosowania określonych środków profilaktycznych i zabiegów;

5)obowiązek poddania się kwarantannie;

6)miejsce kwarantanny;

7)(uchylony);

8)czasowe ograniczenie korzystania z lokali lub terenów oraz obowiązek ich zabezpieczenia;

9)nakaz ewakuacji w ustalonym czasie z określonych miejsc, terenów i obiektów;

10)nakaz lub zakaz przebywania w określonych miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach;

11)zakaz opuszczania strefy zero przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie;

12)nakaz określonego sposobu przemieszczania się;

13) nakaz zakrywania ust i nosa, w określonych okolicznościach, miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach, wraz ze sposobem realizacji tego nakazu (art. 46b pkt 13 dodany przez art. 15 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 28 października 2020 r., Dz.U.2020.2112, zmieniającej nin. ustawę z dniem 29 listopada 2020 r.).

 Art.  46bb. [Nieprzestrzeganie obowiązku zakrycia ust i nosa jako uzasadniona przyczyna odmowy sprzedaży towaru]

 Nieprzestrzeganie obowiązku, o którym mowa w art. 46b pkt 13, stanowi uzasadnioną przyczynę odmowy sprzedaży, o której mowa w art. 135 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (Dz. U. z 2019 r. poz. 821, z późn. zm.).

Art.  48a.  [Kary pieniężne za niestosowanie się ustanowionych w stanie zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii nakazów, zakazów lub ograniczeń oraz za niewykonanie decyzji o skierowaniu do pracy przy zwalczaniu epidemii]

1. Kto w stanie zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii nie stosuje się do ustanowionych na podstawie art. 46 lub art. 46b nakazów, zakazów lub ograniczeń, o których mowa w:

1)art. 46 ust. 4 pkt 1 lub w art. 46b pkt 5 i 9-12, podlega karze pieniężnej w wysokości od 5000 zł do 30 000 zł;

2)art. 46 ust. 4 pkt 2 lub w art. 46b pkt 3, podlega karze pieniężnej w wysokości od 10 000 zł do 30 000 zł;

3)art. 46 ust. 4 pkt 3-5 lub w art. 46b pkt 2 i 8, podlega karze pieniężnej w wysokości od 10 000 zł do 30 000 zł;

4)art. 46 ust. 4 pkt 6, podlega karze pieniężnej w wysokości od 5000 zł do 10 000 zł;

5)art. 46 ust. 4 pkt 7 lub w art. 46b pkt 4, podlega karze pieniężnej w wysokości od 5000 zł do 10 000 zł.

2. Kto w stanie zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii nie wykonuje decyzji, o których mowa w art. 47 ust. 4, podlega karze pieniężnej w wysokości od 5000 zł do 30 000 zł.

3. Kary pieniężne, o których mowa w:

1)ust. 1, wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, państwowy powiatowy inspektor sanitarny i państwowy graniczny inspektor sanitarny;

2)ust. 2, wymierza odpowiednio wojewoda albo minister właściwy do spraw zdrowia.

4. Decyzja w sprawie kary pieniężnej podlega natychmiastowemu wykonaniu z dniem jej doręczenia. Decyzję tę doręcza się niezwłocznie.

5. W przypadku ponownego popełnienia takiego samego czynu, o którym mowa w ust. 1 lub 2, wysokość kary pieniężnej:

1)jest nie niższa od wysokości kary pieniężnej wymierzonej poprzednio za takie naruszenie;

2)ustala się, dokonując powiększenia o 25% wysokości kary pieniężnej ustalonej zgodnie z pkt 1.

6. Egzekucja nałożonych kar pieniężnych następuje w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.

7. Kary pieniężne stanowią dochód budżetu państwa i są wpłacane w terminie 7 dni od dnia wydania decyzji. W przypadku kar, o których mowa w ust. 1, są one wpłacane na rachunek bankowy właściwej stacji sanitarno – epidemiologicznej.

8. W zakresie nieuregulowanym w ustawie do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1325 i 1423).

Art.  54a.  ⁴⁶ [Funkcjonariusze dodatkowo uprawnieni do nakładania grzywien w drodze mandatu karnego za nieprzestrzeganie nakazów, zakazów lub ograniczeń wynikających z przepisów o zapobieganiu chorobom]

W stanie zagrożenia epidemicznego lub stanie epidemii uprawnienie do nakładania grzywien w drodze mandatu karnego za wykroczenia, o których mowa w art. 116 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (Dz. U. z 2019 r. poz. 821, z późn. zm.), przysługuje funkcjonariuszom organów, którzy na mocy przepisów odrębnych są uprawnieni do nakładania grzywien w postępowaniu mandatowym.

Zgodnie z par. 25 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 lutego 2021 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (wg stanu prawnego z dnia 09 marca 2021 r., zwanego dalej Rozporządzeniem):

1. Do dnia 14 marca 2021 r. nakazuje się zakrywanie, przy pomocy maseczki, ust i nosa:

1)w środkach publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, na statkach pasażerskich w żegludze krajowej w rozumieniu przepisów o bezpieczeństwie morskim lub statkach żeglugi śródlądowej, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o żegludze śródlądowej, przeznaczonymi lub używanymi do przewozu osób;

2)w miejscach ogólnodostępnych, w tym:

a)na drogach i placach, na terenie cmentarzy, promenad, bulwarów, miejsc postoju pojazdów, parkingów leśnych,

b)na terenie nieruchomości wspólnych w rozumieniu art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2020 r. poz. 1910 oraz z 2021 r. poz. 11) oraz na terenie takich nieruchomości o innych formach posiadania,

c)w zakładach pracy, jeżeli w pomieszczeniu przebywa więcej niż 1 osoba, chyba że pracodawca postanowi inaczej,

d)w budynkach użyteczności publicznej przeznaczonych na potrzeby: administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny,

e)w obiektach handlowych lub usługowych, placówkach handlowych lub usługowych i na targowiskach (straganach);

3)w trakcie sprawowania kultu religijnego, w tym czynności lub obrzędów religijnych, w budynku użyteczności publicznej przeznaczonym na potrzeby kultu religijnego oraz na cmentarzu.

2. Do dnia 14 marca 2021 r. nakazuje się zakrywanie ust i nosa zgodnie z § 25 ust. 1 na statkach powietrznych w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. – Prawo lotnicze.

3. Nakazu określonego w ust. 1 i 2 nie stosuje się w przypadku:

1)pojazdu samochodowego, z wyłączeniem pojazdów samochodowych będących środkami publicznego transportu zbiorowego, o których mowa w ust. 1 pkt 1;

2)osoby kierującej motocyklem, czterokołowcem lub motorowerem oraz osoby przewożonej takimi pojazdami, używających kasków ochronnych zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 110, z późn. zm.);

3)dziecka do ukończenia 5. roku życia;

4)osoby, która nie może zakrywać ust lub nosa z powodu:

a)całościowych zaburzeń rozwoju, zaburzeń psychicznych, niepełnosprawności intelektualnej w stopniu umiarkowanym, znacznym albo głębokim,

b)trudności w samodzielnym zakryciu lub odkryciu ust lub nosa;

5)kierującego środkiem publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym lub pojazdem samochodowym wykonującym zarobkowy przewóz osób, jeżeli operator publicznego transportu zbiorowego albo organizator tego transportu w rozumieniu odpowiednio art. 4 ust. 1 pkt 8 i 9 tej ustawy albo przedsiębiorca wykonujący działalność w zakresie zarobkowego przewozu osób zapewniają oddzielenie kierującego od przewożonych osób w sposób uniemożliwiający styczność w rozumieniu art. 2 pkt 25 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi;

6)kierującego statkiem, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, jeżeli urządzenie sterowe znajduje się w osobnym pomieszczeniu albo armator statku zapewni oddzielenie kierującego od przewożonych osób w sposób uniemożliwiający styczność w rozumieniu art. 2 pkt 25 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi;

7)kierowców wykonujących przewozy drogowe w załodze;

8)sprawującego kult religijny podczas jego sprawowania;

9)żołnierza Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej i wojsk sojuszniczych, a także funkcjonariusza Służby Kontrwywiadu Wojskowego i Służby Wywiadu Wojskowego, wykonujących zadania służbowe, stosujących środki ochrony osobistej odpowiednie do rodzaju wykonywanych czynności;

10)osoby, której miejscem stałego lub czasowego pobytu są budynki użyteczności publicznej przeznaczone na potrzeby wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, chyba że zarządzający takim budynkiem postanowi inaczej;

11)sędziego, trenera oraz osoby uprawiającej sport w ramach współzawodnictwa sportowego, zajęć sportowych lub wydarzeń sportowych, o których mowa w § 9 ust. 17;

12)osoby przebywającej na terenie lasu, parku, zieleńca, ogrodu botanicznego, ogrodu zabytkowego, rodzinnego ogródka działkowego albo plaży;

13)jazdy konnej;

14)personelu lotniczego przebywającego w kabinie pilota;

15)uczniów i dzieci objętych wychowaniem przedszkolnym oraz osób zatrudnionych w przedszkolu, innej formie wychowania przedszkolnego, szkole lub placówce oświatowej oraz w ramach form opieki nad dziećmi w wieku do lat 3 – na ich terenie, chyba że kierujący takim podmiotem lub formą wychowania lub opieki postanowi inaczej;

16)zdających oraz innych osób uczestniczących w przeprowadzaniu egzaminu potwierdzającego kwalifikacje w zawodzie, egzaminu zawodowego lub egzaminu ósmoklasisty przeprowadzanego w szkołach podstawowych dla dorosłych, w których nauka kończy się w semestrze jesiennym, jeżeli w trakcie egzaminu odległość pomiędzy poszczególnymi osobami wynosi co najmniej 1,5 m;

17)osoby wykonującej czynności zawodowe, służbowe lub zarobkowe w budynkach użyteczności publicznej, o których mowa w ust. 1 pkt 2 lit. d, chyba że zarządzający takim budynkiem postanowi inaczej, z wyjątkiem osoby wykonującej bezpośrednią obsługę interesantów lub klientów w czasie jej wykonywania.

4. Nakazu określonego w ust. 1 nie stosuje się również podczas zawierania małżeństwa przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego albo przed duchownym.

5. Odkrycie ust i nosa jest możliwe w przypadku:

1)konieczności identyfikacji lub weryfikacji tożsamości danej osoby, a także w związku ze świadczeniem danej osobie usług, jeżeli jest to niezbędne do ich świadczenia;

2)umożliwienia komunikowania się z osobą doświadczającą trwale lub okresowo trudności w komunikowaniu się;

3)spożywania posiłków lub napojów w zakładach pracy lub budynkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 lit. c i d, oraz po zajęciu miejsca siedzącego w pociągu objętym obowiązkową rezerwacją miejsc, w tym posiłków i napojów wydawanych na pokładzie pociągu.

6. W przypadku, o którym mowa w ust. 3 pkt 4, jest wymagane przedstawienie, na żądanie Policji, straży gminnej, Straży Granicznej w lotniczych przejściach granicznych, a na obszarze kolejowym, w pociągach oraz w pomieszczeniach przeznaczonych do obsługi podróżnych korzystających z transportu kolejowego na dworcach kolejowych również na żądanie straży ochrony kolei, zaświadczenia lekarskiego lub innego dokumentu potwierdzającego całościowe zaburzenia rozwoju, zaburzenia psychiczne, niepełnosprawność intelektualną w stopniu umiarkowanym, znacznym albo głębokim lub trudności w samodzielnym zakryciu lub odkryciu ust lub nosa.

Według par. 33 w/w rozporządzenia, wchodzi ono w życie z dniem następującym po dniu ogłoszenia, z wyjątkiem:

1)§ 4 ust. 2 pkt 2 lit. b tiret trzecie i czwarte, które wchodzą w życie z dniem 11 marca 2021 r.;

2)§ 4 ust. 2 pkt 2 lit. b tiret pierwsze i drugie, które wchodzą w życie z dniem 15 marca 2021 r.

Na podstawie art. 116 par. 1a i par. 2 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (wg stanu prawnego na dzień 09 marca 2021 r., zwanej dalej Kodeksem wykroczeń):

§  1a. Kto nie przestrzega zakazów, nakazów, ograniczeń lub obowiązków określonych w przepisach o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, podlega karze grzywny albo karze nagany.

§  2. Tej samej karze podlega, kto, sprawując pieczę nad osobą małoletnią lub bezradną, nie dopełnia obowiązku spowodowania, aby osoba ta zastosowała się do określonych w § 1 i 1a zakazów, nakazów, ograniczeń lub obowiązków albo decyzji.

Wśród opinii teoretyków i praktyków prawa, na tle rzeczonych przepisów i innych związanych z nimi regulacji, pojawiły się rozbieżne oceny co do legalności aktualnie obowiązującego nakazu noszenia maseczek oraz faktycznej możliwości karania za jego niewykonanie.

Z jednej strony wskazuje się, że ustawa weszła w życie 29 listopada 2020 r., zatem wszelkie wcześniej  nałożone grzywny i kary administracyjne mogą być podważane – późniejsze w niektórych przypadkach również, bo na początku obowiązywania ustawy nie znowelizowano rozporządzenia. Nadal też wątpliwe jest, czy rozporządzeniem w ogóle można precyzować kwestię zasłaniania ust i nosa.(…) Ingerencja w prawa i wolności obywatelskie, a taką jest nakaz noszenia maseczek, może być dokonana wyłącznie w drodze ustawy, co wynika z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Dlatego – choć ten przepis jest krokiem w dobrą stronę – nie załatwia sprawy. W tym wypadku kluczowe kwestie wciąż będą uregulowane w rozporządzeniu, nie rozwiązuje to więc wciąż kwestii legalności wprowadzenia tych obowiązków i zakazów…¹

Z drugiej zaś strony podnosi się, iż jest to właściwy sposób uregulowania tej kwestii w granicach ustawy. Szkoda, że zabrano się za to tak późno – oceniał zmianę dr Mikołaj Małecki z Katedry Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego i Krakowskiego Instytutu Prawa Karnego. – Minęło prawie pół roku od czasu, gdy wraz z innymi prawnikami zwracałem uwagę na brak podstawy prawnej dla nałożenia na obywateli powszechnego obowiązku noszenia maseczek. Przez cały ten czas nie istniał prawny, powszechny obowiązek maseczkowy, a kary za brak maseczki nakładane były z rażącym naruszeniem prawa.²

Prawnicy zwracają ponadto uwagę również na inne problemy związane ze stosowaniem w/w regulacji, a mianowicie na okoliczność, iż brak jest prawnej definicji maseczki. Uprzednio obowiązujące regulacje zezwalały na zakrywanie twarzy w różny sposób, np. przyłbicą, szalikiem, co nie budziło takich trudności interpretacyjnych, jak aktualne brzmienie par. 25 w/w rozporządzenia.³ Można tu bowiem zwrócić uwagę na fakt, że teoretycznie istnieje aktualnie możliwość, iż tak obywatel, jak i potem Sąd mógłby nabrać wątpliwości co do prawidłowości realizacji obowiązku noszenia maseczki w sytuacji, gdy wobec braku jej definicji prawnej, za maseczkę można uznać, zgodnie z definicją ogólnojęzykową:

maseczka

1. zdr. od maska w zn. 1, 5.

2. «okład na twarz z ziół, kremu itp. stosowany w celu odświeżenia i ujędrnienia skóry»⁴

maska

1. «zasłona na twarz (albo część twarzy) z otworami na oczy, nakładana podczas maskarady, obrzędów ludowych lub przez aktorów w teatrze; też: osoba z tak zasłoniętą twarzą»

2. «pozorowane zachowanie mające ukryć prawdziwe zamiary i uczucia»

3. «twarz zniekształcona, zastygła w jakimś grymasie»

4. «odlew twarzy ludzkiej»

5. «osłona twarzy chroniąca ją przed działaniem szkodliwych substancji lub przed urazami; też: osłona na nos i usta zapobiegająca rozsiewaniu zarazków»

6. «część aparatu tlenowego lub aparatu do narkozy, przylegająca szczelnie wokół ust i nosa chorego»

7. «maseczka kosmetyczna»

8. «zewnętrzna pokrywa silnika samochodu, samolotu, czołgu itp.»

9. «urządzenie służące do zasłaniania pola widzenia, używane przy robieniu zdjęć sztucznie montowanych»

10. «naturalna lub sztuczna zasłona stanowisk wojskowych»⁵

Można zatem przyjąć, w drodze logicznego rozumowania, że prawodawcy chodziło o definicję maseczki, rozumianą jako maskę w postaci osłony na nos i usta zapobiegającej rozsiewaniu zarazków. Potencjalnie, można jednakże również bronić stanowiska, że skoro brak przepisu definiującego maseczkę na potrzeby rzeczonego rozporządzenia, to zasłonięcie twarzy inną osłoną również realizuje obowiązek zakrywania twarzy. Trudno przewidzieć, jak do powyższego podejdą sądy orzekające w konkretnych sprawach, choć wydaje się, że można przypuszczać, iż przyjmowanie definicji maseczki niezgodnej z logicznym rozumowaniem, wynikającym z celu rozporządzenia może się nie ostać. Tym niemniej, warto też dostrzec, że definicja słownikowa, nawet w zakresie osłony na usta i nos, jest dość ogólna i nie precyzuje, że tego typu maska musi mieć kształt i wygląd odpowiadający obecnie używanym powszechnie maseczkom. Osłoną zasłaniającą usta i nos przed rozsiewaniem zarazków może bowiem również być przyłbica, co przecież do niedawna było akceptowane przez samo Rozporządzenie.

Jak wynika z powyższego, już samo brzmienie aktualnego nakazu zakrywania twarzy może budzić wątpliwości interpretacyjne.

Niezależnie od powyższego, w celu bliższego wyjaśnienia kwestii związanych z ograniczeniem wolności i praw człowieka w odniesieniu do aktualnego nakazu noszenia maseczek, można odnieść się do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 11 października 2011 r., sygn. akt K 16/10, wyjaśnił pojęcie wolności osobistej, wskazując, że charakteryzuje się ją jako możliwość podejmowania przez jednostkę decyzji zgodnie z własną wolą, dokonywania swobodnego wyboru postępowania w życiu publicznym i prywatnym, nieograniczonego przez inne osoby. Wolność jednostki – w świetle obowiązujących standardów konstytucyjnych – postrzegana jest jako fundamentalna wartość społeczeństwa demokratycznego, przysługująca jednostce z natury, niepodważalna i niezbywalna, będąca źródłem rozwoju jej osobowości, pomyślności osobistej i postępu społecznego (por. wyrok TK z 10 marca 2010 r., sygn. U 5/07, OTK ZU Nr 3/A/2010, poz. 20, P. Sarnecki, uwagi do art. 41, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. 3, red. L. Garlicki, Warszawa 2003, uzasadnienie uchwały SN z 13 marca 1990 r., sygn. V KZP 33/89, OSNKW Nr 7-12/1990, poz. 23). Również SN podkreślił, odwołując się do art. 17 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167) oraz art. 8 Europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.), że w demokratycznym państwie prawnym wolność jest chroniona w sposób szczególny, w tym także wolność życia prywatnego oraz autonomia dokonywanych wyborów, jako jedna z fundamentalnych zasad współczesnej doktryny praw człowieka, powierzona specjalnej opiece państwa także przez Konstytucję w art. 41 ust. 1 i art. 47 (por. cyt. wyżej postanowienie SN z 27 października 2005 r., sygn. III CK 155/05). Nietykalność osobistą w rozumieniu art. 41 ust. 1 Konstytucji określa się z kolei jako „zagwarantowaną możliwość utrzymywania przez jednostkę swej tożsamości i integralności tak fizycznej, jak i psychicznej oraz zakaz jakiejkolwiek, bezpośredniej i pośredniej ingerencji z zewnątrz, naruszającej tę integralność” (P. Sarnecki, op. cit.). W powołanym już wyroku z 10 marca 2010 r. Trybunał stwierdził, że nietykalność osobista ma wymiar cielesny i duchowy, ponieważ tożsamość istoty ludzkiej definiują łącznie ciało i psychika. Wartość ta wiązana jest z ideą godności człowieka, o której stanowi art. 30 Konstytucji. Analizowane pojęcia pozostają ze sobą w ścisłym związku, do istnienia którego Trybunał odnosił się już we wcześniejszych orzeczeniach, odróżniając aspekt pozytywny i negatywny wolności jednostki. Ten pierwszy polega na swobodzie kształtowania swoich zachowań w dowolnej sferze – prawie wyboru takich form aktywności, które danej osobie najbardziej odpowiadają, oraz na swobodzie decyzji o niepodejmowaniu jakiejkolwiek działalności. Aspekt negatywny wolności jednostki polega na prawnym obowiązku powstrzymania się – przez kogokolwiek – od ingerencji w sferę dla niej zastrzeżoną. Obowiązek taki ciąży na państwie i na innych podmiotach. Przy takim rozumieniu wolności, pojęcie „wolności osobistej” pokrywa się z jej aspektem pozytywnym, chroniącym najszerzej ujmowaną możliwość realizacji woli człowieka i swobody wyboru sposobu postępowania. Natomiast nietykalność osobista stanowi jej aspekt negatywny, gwarantujący „wolność od” wkraczania w sferę integralności wewnętrznej i zewnętrznej każdego człowieka. W świetle zaprezentowanej wykładni art. 41 ust. 1 Konstytucji poszanowanie nietykalności osobistej jest gwarancją realizacji wolności osobistej. Mając to na uwadze, Trybunał doszedł do przekonania, że ustawodawca może ograniczyć wolność osobistą, pod warunkiem dochowania nie tylko wszystkich wymagań art. 31 ust. 3 Konstytucji, odnoszących się do ograniczania każdego prawa lub wolności konstytucyjnej, lecz ponadto – pod szczególnym warunkiem, wynikającym z art. 41 ust. 1 Konstytucji – respektowania nietykalności osobistej (zob. wyrok TK z 10 marca 2010 r. i zawarte w nim odesłania).

Jeżeli zatem wolność osobista zakłada prawo do swobodnego decydowania o sobie i postępowania w życiu publicznym i prywatnym, nieograniczonego wpływem innych, w tym władzy (chyba, że ograniczenie jest prawnie dopuszczalne), zaś pozytywnym aspektem nietykalności cielesnej de facto realizującej wolność osobistą jest swoboda decyzji jednostki w zakresie niepodejmowania jakichkolwiek działań, którą państwo winno uszanować, to powyższe można spróbować odnieść do nakazu noszenia maseczek w ten sposób, że jest to nakaz określonego zachowania (podjęcia określonej działalności), dotyczący sfery zewnętrznej człowieka (maska przylega do ciała), mogący ograniczać wolność człowieka.

Na podstawie art. 41 ust. 1 Konstytucji, ograniczenie wolności osobistej może nastąpić tylko w trybie i na zasadach przewidzianych w ustawie.

Z kolei na podstawie art. 31 ust. 3 Konstytucji, ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

Jednocześnie, warto w tym miejscu zwrócić uwagę na fragmenty uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 08 lipca 2003 r., sygn. akt P 10/02, który wskazał, iż w myśl art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie. Przepis ten musi być interpretowany przy uwzględnieniu pozostałych przepisów konstytucyjnych dotyczących stanowienia prawa powszechnie obowiązującego. Z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy istotne znaczenie mają w szczególności przepisy określające zasady rozdziału materii prawodawczych między ustawę a akty podustawowe.

W myśl przepisów Konstytucji, do źródeł prawa powszechnie obowiązującego należy rozporządzenie. Akt ten jest wydawany na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie ustawowe powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania, a także wytyczne dotyczące treści aktu. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wyjaśniał znaczenie przepisów konstytucyjnych dotyczących wydawania rozporządzeń. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem, konstytucyjna zasada wyłączności ustawy w sferze praw człowieka nie wyklucza przekazywania pewnych spraw związanych z urzeczywistnianiem wolności i praw konstytucyjnych do unormowania w drodze rozporządzeń. Rozważając zasady podziału materii między ustawę a rozporządzenie, Trybunał Konstytucyjny zwracał uwagę, że „obowiązująca Konstytucja nakazuje, aby ustawa w sposób zupełny i wyczerpujący regulowała wszystkie sprawy o istotnym znaczeniu dla urzeczywistnienia wolności i praw człowieka i obywatela zagwarantowanych w Konstytucji. Do unormowania w drodze rozporządzenia mogą zostać przekazane tylko takie sprawy, które nie mają istotnego znaczenia dla urzeczywistnienia wolności i praw człowieka i obywatela zagwarantowanych w Konstytucji, przy czym upoważnienie do wydania rozporządzenia musi spełniać wymagania określone w art. 92 Konstytucji, a jednocześnie samo rozporządzenie musi być zgodne z warunkami określonymi w wymienionym przepisie konstytucyjnym” (wyrok z 19 lutego 2002 r., U. 3/01, OTK ZU nr 1/A/2002, s. 34). (…) Skoro ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności mogą być ustanawiane tylko w ustawie, to kryje się w tym nakaz kompletności ograniczenia danego prawa i wolności, tak aby już na podstawie lektury przepisów ustawy można było wyznaczyć kompletny zarys (kontur) tego ograniczenia. Niedopuszczalne jest natomiast przyjmowanie w ustawie uregulowań blankietowych, pozostawiających organom władzy wykonawczej, czy organom samorządu terytorialnego swobodę normowania ostatecznego kształtu owych ograniczeń, a w szczególności wyznaczania zakresu tych ograniczeń” (wyrok z 12 stycznia 2000 r., sygn. P. 11/98, OTK ZU nr 1/2000, s. 42). Uzupełniając tę linię orzeczniczą, należy stwierdzić, że akty normatywne samorządu terytorialnego nie mogą regulować spraw o istotnym znaczeniu z punktu widzenia konstytucyjnych wolności i praw, jakkolwiek ich zakres przedmiotowy może być szerszy niż zakres rozporządzeń. Upoważnienie ustawowe musi jednak w sposób precyzyjny określać zakres spraw przekazanych do unormowania, przy czym podobnie jak w przypadku rozporządzeń, powinny to być materie tożsame z tymi uregulowanymi w ustawie udzielającej upoważnienia do ustanowienia danego aktu. Każde upoważnienie ustawowe powinno dotyczyć ściśle określonej, jednorodnej sfery życia społecznego.

Na gruncie powyższych rozważań można podjąć dyskusję, czy aktualnie obowiązująca Ustawa w sposób dostateczny wyznacza zarys ograniczenia wolności w postaci nakazu noszenia maseczki, tudzież, czy nie pozostawiono Radzie Ministrów zbyt szerokich możliwości w zakresie kształtowania faktycznej treści tego ograniczenia.

Jak wyjaśniono w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. akt VIII SA/Wa 491/20, w tym kontekście Sąd zauważa, że sądy administracyjne posiadają kompetencję do kontroli zgodności przepisów rozporządzeń z przepisami zawartymi w aktach hierarchicznie nadrzędnych. Zawiera się w tym kompetencja sądu do oceny, czy przepis rozporządzenia, który został zastosowany przez organ administracji, jest zgodny z Konstytucją RP i z przepisem upoważniającym do wydania tego rozporządzenia. Ustalenie przez sąd, że decyzja administracyjna została wydana na podstawie przepisu rozporządzenia, które jest niezgodne z Konstytucją lub ustawowym upoważnieniem do jego wydania, obliguje Sąd do uchylenia takiej decyzji (por. wyrok NSA z 16 stycznia 2006 r., I OPS 4/05, wyrok NSA z 18 czerwca 2014 r., II GSK 633/13, oba opubl. w CBOSA). Zgodnie z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP rozporządzenia są wydawane przez organy wskazane w Konstytucji, na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. Każde rozporządzenie jest więc aktem prawnym wydawanym w celu wykonywania ustawy oraz na podstawie udzielonych w niej upoważnień, co oznacza, że powinno być wydane na podstawie wyraźnego i szczegółowego upoważnienia ustawy w zakresie określonym w upoważnieniu, a nadto musi być wydane w granicach udzielonego przez ustawodawcę upoważnienia, w celu wykonania ustawy. Jednocześnie rozporządzenie nie może być sprzeczne z normami Konstytucji, aktem ustawodawczym, na podstawie którego zostało wydane, a także ze wszystkimi obowiązującymi aktami ustawodawczymi, które w sposób bezpośredni regulują materie będące przedmiotem rozporządzenia.

Oznacza to zakaz wydawania rozporządzeń bez upoważnienia ustawowego, niebędących aktami wykonującymi ustawę oraz sprzecznych z Konstytucją i obowiązującymi ustawami. Naruszenie choćby jednego z tych warunków może powodować zarzut niezgodności rozporządzenia z ustawą. Zagadnienie przekroczenia przez autora rozporządzenia granic upoważnienia ustawowego była wielokrotnie przedstawiana w orzecznictwie – przede wszystkim Trybunału Konstytucyjnego – i doczekała się tam gruntownej analizy (por. wyroki z 4 listopada 1997 r., U 3/97, OTK ZU nr 304/1997, poz. 40; z 16 stycznia 2007 r., U 5/06, OTK ZU nr 1/A/2007, poz. 3; z 30 kwietnia 2009 r., U 2/08 OTK-A 2009/4/56; z 31 maja 2010 r., U 4/09 OTK-A 2010/4/36). Dominujący i ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym rozporządzenie – jako wydane na podstawie ściśle określonego upoważnienia ustawowego – nie może dowolnie modyfikować ani uzupełniać upoważnienia. Odstępstwa od treści upoważnienia nie mogą być usprawiedliwione względami praktycznymi ani potrzebami związanymi z rozstrzyganiem konkretnych problemów prawnych. Stosownie do art. 46a ustawy, w przypadku wystąpienia stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego o charakterze i w rozmiarach przekraczających możliwości działania właściwych organów administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego, Rada Ministrów może określić, w drodze rozporządzenia, na podstawie danych przekazanych przez ministra właściwego do spraw zdrowia, ministra właściwego do spraw wewnętrznych, ministra właściwego do spraw administracji publicznej, Głównego Inspektora Sanitarnego oraz wojewodów:1) zagrożony obszar wraz ze wskazaniem rodzaju strefy, na którym wystąpił stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego,2) rodzaj stosowanych rozwiązań – w zakresie określonym w art. 46b – mając na względzie zakres stosowanych rozwiązań oraz uwzględniając bieżące możliwości budżetu państwa oraz budżetów jednostek samorządu terytorialnego. Zgodnie zaś z art. 46b pkt 4 ustawy w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia oraz w dniu wydania zaskarżonej decyzji, w rozporządzeniu można ustanowić m.in. obowiązek poddania się badaniom lekarskim oraz stosowaniu innych środków profilaktycznych i zabiegów przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie. Powołane wyżej przepisy stanowiły prawną podstawę wydanego w dniu 19 kwietnia 2020 r. rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii. Stosownie do § 18 tego rozporządzenia: do odwołania nakłada się obowiązek zakrywania, przy pomocy odzieży lub jej części, maski, maseczki albo kasku ochronnego, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 110, 284, 568 i 695), ust. i nosa: 1) w środkach publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz w pojazdach samochodowych, którymi poruszają się osoby niezamieszkujące lub niegospodarujące wspólnie; 2) w miejscach ogólnodostępnych, w tym: a) na drogach i placach, na terenie cmentarzy, parków, zieleńców, promenad, bulwarów, ogrodów botanicznych, ogrodów zabytkowych, plaż, miejsc postoju pojazdów, parkingów leśnych, b) w zakładach pracy oraz w budynkach użyteczności publicznej przeznaczonych na potrzeby: administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny, c) w obiektach handlowych lub usługowych, placówkach handlowych lub usługowych i na targowiskach (straganach), d) na terenie nieruchomości wspólnych w rozumieniu art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2020 r. poz. 532 i 568) oraz na terenie takich nieruchomości o innych formach posiadania. W myśl natomiast art. 48a ust. 1 pkt 5 ustawy, kto w stanie zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii nie stosuje się do ustanowionych na podstawie art. 46 lub art. 46b nakazów, zakazów lub ograniczeń, o których mowa w art. 46 ust. 4 pkt 7 lub w art. 46b pkt 4, podlega karze pieniężnej w wysokości od 5.000 zł do 10.000 zł. Dokonując oceny niniejszej sprawy, mając na uwadze brzmienie przywołanych wyżej przepisów, nie można więc nie zauważyć, że brak było podstaw prawnych do nałożenia na skarżącego obowiązku uregulowanego w rozporządzeniu RM z 19 kwietnia 2020 r., a w konsekwencji ukarania go za jego niewypełnienie. Ograniczenia, nakazy i zakazy zostały bowiem nałożone na podstawie art. 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-12 ustawy, przy czym zgodnie z art. 46a w związku z art. 46b pkt 4 ustawy, obowiązek poddania się badaniom lekarskim oraz stosowaniu innych środków profilaktycznych i zabiegów można nałożyć jedynie na osoby chore i podejrzane o zachorowanie. Tymczasem w obowiązującym stanie prawnym uregulowanym rozporządzeniem RM z 19 kwietnia 2020 r. obowiązek zakrywania nosa i ust. ma charakter powszechny, w związku z tym wykracza poza ustawową delegację. W ocenie Sądu, doszło więc do naruszenia art. 92 ust. 1 Konstytucji RP albowiem rozporządzenie wykonawcze wykraczało w tej części poza granice delegacji ustawowej, ponieważ nie może jej uzupełniać, rozbudowywać ani modyfikować (por. Tuleja P. (red.), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Wydawnictwo Wolters Kluwer, Warszawa 2019 r., strona 301 – 302 i powołane tam orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego). Naruszenie w rozporządzeniu wykonawczym delegacji ustawowej jest równoznaczne z jego wydaniem w tej części bez podstawy ustawowej, z kolei akt administracyjny wydany na podstawie takiego rozporządzenia musi być uznany za wydany z naruszeniem prawa, w tym przypadku art. 52 ust. 1-3 Konstytucji RP. Zgodnie bowiem z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Zasada ta znalazła odzwierciedlenie w art. 6 k.p.a. Należy zatem stwierdzić, że skoro zdarzenie faktyczne będące podstawą nałożenia na skarżącego obowiązku zakrywania nosa i ust. miało miejsce (…) kwietnia 2020 r., tj. w trakcie obowiązywania rozporządzenia RM z 19 kwietnia 2020 r., które jak wyżej wskazano zostało wydane z przekroczeniem delegacji ustawowej, to tym samym tenże obowiązek został nałożony bez podstawy prawnej. W konsekwencji nałożenie sankcji administracyjnej (kary pieniężnej) zawartej w przepisie art. 48a ust. 1 pkt 5 ustawy za naruszenie obowiązku zakrywania nosa i ust. (art. 46b pkt 4 ustawy), należy uznać za niezgodne z prawem. Z powyższych względów Sąd uznał, że w sprawie doszło do naruszenia art. 48a ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 46b pkt 4 ustawy i § 18 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia RM z 19 kwietnia 2020 r. oraz art. 52 ust. 1-3 Konstytucji RP. Zasadnie też wskazywał skarżący, że powołany w prawnej podstawie decyzji organu odwoławczego § 5 rozporządzenia RM z 31 marca 2020 r., w dacie zdarzenia nie obowiązywał. Utraciło ono moc na podstawie § 20 rozporządzenia Rady Ministrów z 10 kwietnia 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 658 z późn. zm.). Ponadto rozporządzenie to nie stanowiło o obowiązku zakrywania nosa i ust. Zasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. Należy podkreślić, że przed rozpatrzeniem materiału dowodowego organ jest obowiązany do wysłuchania wypowiedzi stron co do przeprowadzonych dowodów, zgromadzonych materiałów oraz wszystkich zgłoszonych żądań, co wynika z art. 10 § 1 k.p.a. Na mocy art. 10 § 2 k.p.a. organy administracji publicznej mogą odstąpić od zasady określonej w § 1 tylko w przypadkach, gdy załatwienie sprawy nie cierpi zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego albo ze względu na grożącą niepowetowaną szkodę materialną, przy czym stosownie do § 3 tego artykułu, organ administracji publicznej obowiązany jest utrwalić w aktach sprawy, w drodze adnotacji, przyczyny odstąpienia od zasady określonej w § 1. W art. 10 § 2 k.p.a. chodzi o takie obiektywne przypadki, kiedy istnieje konieczność natychmiastowego wydania decyzji. Jednocześnie chodzi tu o stan realnie istniejący, a nie o prawdopodobieństwo jego wystąpienia. Podkreślić należy i to, że dopuszczalność prowadzenia postępowania z wyłączeniem zasady czynnego udziału stron, na podstawie art. 10 § 2 k.p.a. jest wyjątkiem od zasady ogólnej i jako wyjątek podlega wykładni ścieśniającej. Kontrolę nad stosowaniem omawianego wyjątku zapewnia przepis art. 10 § 3 k.p.a., który zobowiązuje organ administracji do utrwalenia w formie adnotacji przyczyn niedopuszczenia strony do czynnego udziału w postępowaniu lub w określonych jego stadiach. Tymczasem w aktach administracyjnych sprawy brak jest adnotacji, o której mowa w art. 10 § 3 k.p.a. Nie wiadomo więc jakie konkretne okoliczności faktyczne stanowiły w danej sprawie zagrożenie dla chronionych przepisem dóbr oraz w jaki sposób okoliczności te zostały ustalone.

Reasumując powyższe rozważania Sądu można dojść do następujących konkluzji:

1. przepisy rozporządzenia nie mogą przekraczać delegacji ustawowej do jego wydania;

2. przekroczenie delegacji ustawowej może prowadzić do uznania przepisów rozporządzenia za niezgodne z prawem;

3. nałożenie kary administracyjnej za naruszenie przepisów rozporządzenia wydanych z naruszeniem prawa również może stanowić naruszenie prawa, bowiem nie można sankcjonować niewykonania obowiązku nałożonego z naruszeniem prawa, tudzież obowiązku nieistniejącego.

Niezwykle istotny dla niniejszych rozważań pozostaje także wywód prawny zawarty w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 27 października 2020 r., sygn. akt II SA/Op 219/20, w którym Sąd ów zauważył, że rada Ministrów zrezygnowała z formalnego i przewidzianego w art. 232 Konstytucji RP wprowadzenia stanu klęski żywiołowej. Uznała, że przyznane jej zwykłe środki konstytucyjne w rozumieniu art. 228 ust. 1 Konstytucji są wystarczające, aby opanować istniejący stan epidemii. Dlatego do uregulowań prawnych dotyczących ograniczeń praw i wolności człowieka i obywatela mają zastosowanie wszystkie konstytucyjne i legislacyjne zasady, obowiązujące poza regulacjami właściwymi dla stanów nadzwyczajnych z Rozdziału XI Konstytucji RP. W związku z tym w celu wprowadzenia ograniczeń wolności i praw człowieka nie można powoływać się na nadzwyczajne okoliczności, uzasadniające szczególne rozwiązania prawne oraz okolicznościami tymi nie można usprawiedliwiać daleko idących ograniczeń swobód obywatelskich wprowadzanych w formie rozporządzeń. (…) Z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wynika, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Oznacza to w świetle ugruntowanego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, że ustawa musi samodzielnie określać podstawowe elementy ograniczenia danego prawa i wolności (por. orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 stycznia 2000 r., sygn. akt P 11/98; z dnia 28 czerwca 2000 r., sygn. akt K 34/99; z dnia 20 lutego 2001 r., sygn. akt P 2/00; z dnia 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt U 7/00; z dnia 3 kwietnia 2001 r., sygn. akt K 32/99; z dnia 11 grudnia 2001 r., sygn. akt SK 16/00; z dnia 19 lutego 2002 r., sygn. akt U 3/01; z dnia 8 lipca 2003 r., sygn. akt P 10/02; z dnia 16 marca 2004 r., sygn. akt K 22/03; z dnia 29 listopada 2007 r., sygn. akt SK 43/06; z dnia 5 grudnia 2007 r., sygn. akt K 36/06; z dnia 5 lutego 2008 r., sygn. akt K 34/06; z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt P 23/07; z dnia 19 maja 2009 r., sygn. akt K 47/07; z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt K 3/10). Tylko unormowania, które nie stanowią podstawowych elementów składających się na ograniczenie konstytucyjnych praw i wolności mogą być treścią rozporządzenia. W rozporządzeniu powinny być zamieszczane jedynie przepisy o charakterze technicznym, nie mające zasadniczego znaczenia z punktu widzenia praw lub wolności jednostki. Przy ograniczaniu konstytucyjnych praw i wolności na podstawie art. 31 ust. 3 Konstytucji RP kompletność i szczegółowość regulacji ustawowej musi być znacznie zwiększona. Dlatego należy podkreślić, że przepisy stanowione na poziomie rozporządzenia, oprócz tego, że nie mogą regulować podstawowych konstytucyjnych wolności i praw, muszą także spełniać warunki określone w art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Rozporządzenie musi w związku z tym zostać wydane przez organ wskazany w Konstytucji, na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. V. Z powyższymi regułami zerwano jednak wprowadzając przepisy związane z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem epidemii wywołanej wirusem SARS -CoV-2. Całość ograniczeń wolności i praw została przeniesiona z ustawy do rozporządzenia. Byłoby to dopuszczalne w przypadku ogłoszenia stanu klęski żywiołowej. Art. 21 i art. 22 ustawy o stanie klęski żywiołowej określa bowiem niezbędne ograniczenia wolności i praw człowieka i obywatela w przypadku wystąpienia stanu klęski żywiołowej. Z kolei art. 5 ust. 2 ustawy o stanie klęski żywiołowej pozwala Radzie Ministrów określić w rozporządzeniu, w zakresie dopuszczonym art. 21 i art. 22, rodzaje niezbędnych ograniczeń praw i wolności. Zamiast tego prawodawca wydał akty prawne rangi rozporządzenia, czyli akty rangi niższej niż ustawa, po to aby ograniczać w czasie epidemii podstawowe wolności i prawa człowieka. Przyjęta technika legislacyjna nowelizacji ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2000 r. poz. 374 z późn. zm.) i kolejnymi ustawami, nie polegała na wprowadzeniu ograniczeń w zakresie korzystania z praw i wolności jednostki poprzez przyjęcie stosownych merytorycznych rozwiązań ustawowych przewidujących takie ograniczenia wraz z możliwością regulowania bardzo szczegółowych zagadnień technicznych na poziomie rozporządzenia. Polegała ona wyłącznie na wyposażeniu wprost Rady Ministrów w kompetencję do wprowadzania takich ograniczeń, bez dostatecznego zawarcia kompetencji w samej ustawie o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. (…) VII. Opisane w pkt VI. ograniczenia, nakazy i zakazy stanowią powtórzenie ograniczeń wolności i praw człowieka określonych w art. 21 ust. 1 ustawy o stanie klęski żywiołowej. W związku z tym podjęte działania legislacyjne stworzyły taki stan prawny w zakresie ograniczenia wolności i praw człowieka, który w istocie odpowiada regulacjom obowiązującym w stanie klęski żywiołowej, choć stan ten nie został wprowadzony. Wywołuje to jednak te konsekwencje, że złagodzone, właściwe dla stanów nadzwyczajnych, konstytucyjne warunki umożliwiające ograniczenia wolności i praw człowieka nie mogą mieć zastosowania w tym przypadku. Dlatego konstytucyjnie dopuszczalne jest wprowadzanie tych ograniczeń tylko w ustawie, z zachowaniem zasady proporcjonalności określonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a nie w art. 228 ust. 5 Konstytucji RP, bez naruszenia istoty danego konstytucyjnego prawa lub wolności i z zachowaniem wszelkich relacji zachodzących pomiędzy ustawą a rozporządzeniem opisanych w art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. VIII. Z perspektywy art. 92 ust. 1 Konstytucji RP zasadnicze znaczenie ma to, że zawierające upoważnienie ustawowe dla Rady Ministrów do wydania rozporządzenia przepisy art. 46b pkt 2-12 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi nie zawierają jakichkolwiek wytycznych. Z art. 92 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji RP wynika, że upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. Przez „wytyczne” należy rozumieć merytoryczne wskazówki dotyczące treści norm prawnych, które mają znaleźć się w rozporządzeniu. Jeśli natomiast ustawodawca decyduje się, tak jak w tym przypadku, na przekazanie do uregulowania w rozporządzeniu szeregu zagadnień, to równocześnie powinien określić odrębnie wytyczne dla każdego z tych zagadnień (por. wyroki Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 października 1999 r., sygn. akt K 12/99 i z dnia 3 kwietnia 2012 r., sygn. akt K 12/11). Takich wytycznych w zakresie regulowania nakazów, zakazów, ograniczeń i obowiązków określonych w upoważnieniu zawartym w art. 46b pkt 2-12 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, nie ma. W tym zakresie upoważnienie ustawowe określa organ właściwy do wydania rozporządzenia (art. 46a), określa też zakres spraw przekazanych do uregulowania w rozporządzeniu (art. 46b pkt 2-12), nie określa natomiast wytycznych, co do wymaganych poszczególnych treści mających być przedmiotem regulacji w rozporządzeniu. Konstytucyjny wymóg wytycznych nie spełnia stwierdzenie zawarte w art. 46a ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, że wydając rozporządzenie Rada Ministrów powinna mieć „na względzie zakres stosowanych rozwiązań” oraz „bieżące możliwości budżetu państwa oraz budżetów jednostek samorządu terytorialnego”. Dlatego upoważnienie ustawowe do wydania rozporządzenia w zakresie uregulowanym art. 46b pkt 2-12 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi nie zawiera w istocie wytycznych dotyczących treści wydawanego na tej podstawie rozporządzenia. W konsekwencji nie spełnia ono warunków wymaganych przez art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Takich wytycznych nie można odnaleźć także w zakresie przedmiotowym ujętym w art. 46b pkt 1 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Z treści zawartego w tym przepisie upoważnienia wynika, że w rozporządzeniu, o którym mowa w art. 46a (a więc w przepisie zawierającym jedynie pozór wytycznych) Rada Ministrów może ustanowić ograniczenia, obowiązki i nakazy, o których mowa w art. 46 ust. 4. Upoważnienie w tym zakresie zawiera więc wyłącznie odesłanie do ograniczeń, obowiązków i nakazów określonych w art. 46 ust. 4, a więc jedynie do określonego zakresu tego przepisu i nie obejmuje warunków wprowadzenia tych ograniczeń, obowiązków i nakazów (a więc konieczności uwzględnienia w rozporządzeniu drogi szerzenia się zakażeń i chorób zakaźnych oraz sytuacji epidemicznej na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii). IX. Reasumując, rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2020 r., wydane na podstawie art. 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-12 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi nie spełnia konstytucyjnego warunku jego wydania na podstawie upoważnienia ustawowego zawierającego wytyczne dotyczące treści aktu wykonawczego. Ustawodawca w treści wskazanych wyżej upoważnień ustawowych nie zawarł wskazówek dotyczących materii przekazanej do uregulowania w kwestionowanym rozporządzeniu. Rada Ministrów na podstawie tak sformułowanej treści upoważnienia ustawowego mogła kształtować w rozporządzeniu w dowolny sposób, bez merytorycznych wskazówek zawartych w ustawie, sferę podstawowych praw lub wolności jednostki, określając poszczególne ograniczenia, nakazy i zakazy. X. W konsekwencji podejmowana w tym zakresie samoistna działalność prawotwórcza doprowadziła do objęcia regulacjami rozporządzenia materii ustawowej i naruszenia szeregu podstawowych wolności i praw jednostki, w tym wolności działalności gospodarczej z art. 22 Konstytucji. (..) Treść rozporządzenia wkracza także w materię konstytucyjną regulowaną art. 22 Konstytucji RP, z którego wynika, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Niewątpliwie konieczność zwalczania epidemii mieści się w kategorii ważnego interesu publicznego, uzasadniającego w drodze ustawy ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Można przyjąć, że takie ograniczenie jest dopuszczalne do wprowadzenia przy zastosowaniu omawianych już odpowiednich upoważnień ustawowych zawartych w art. 46 ust. 4 pkt 3 i art. 46b pkt 2 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 25 lipca 2006 r., sygn. akt P 24/05, użyte sformułowanie „w drodze ustawy” oznacza, że do ograniczenia może dojść przy wykorzystaniu ustawy, bez której konstruowanie ograniczenia nie może nastąpić. Jednocześnie otwiera to drogę ograniczeniom dokonanym na podstawie ustawy w rozporządzeniu. Z kolei sformułowanie „tylko w ustawie” wyklucza możliwości, które daje użyta w art. 22 Konstytucji RP formuła „w drodze ustawy”. Uzależnienie dopuszczalności ograniczeń wolności i praw od ich ustanowienia „tylko w ustawie” jest czymś więcej niż tylko przypomnieniem ogólnej zasady wyłączności ustawy dla unormowania sytuacji prawnej jednostek, stanowiącej klasyczny element idei państwa prawnego. Jest to także sformułowanie wymogu odpowiedniej szczegółowości unormowania ustawowego. Skoro ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności mogą być ustanawiane „tylko” w ustawie, to oznacza nakaz kompletności unormowania ustawowego, które musi samodzielnie określać wszystkie podstawowe elementy ograniczenia danego prawa i wolności, tak aby już na podstawie lektury przepisów ustawy można było wyznaczyć kompletny zarys tego ograniczenia. Niedopuszczalne jest natomiast przyjmowanie w ustawie uregulowań blankietowych, pozostawiających organom władzy wykonawczej swobodę normowania ostatecznego kształtu owych ograniczeń, a w szczególności wyznaczania zakresu tych ograniczeń (tak: Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 12 stycznia 2000 r., sygn. akt P11/98, część 6.B). XI. Naruszenie istoty wolności konstytucyjnej następuje wówczas, gdy wprowadzone ograniczenia dotyczą podstawowych uprawnień składających się na treść danej wolności i uniemożliwiają realizację przez tę wolność funkcji, jakie ma ona spełniać w porządku prawnym opartym na założeniach konstytucyjnych (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 stycznia 1999 r., sygn. akt P 2/98). O ile oceniane zakazy, nakazy i ograniczenia były merytorycznie uzasadnione, o tyle tryb ich wprowadzenia, doprowadził do naruszenia podstawowych standardów konstytucyjnych i praw w zakresie wolności działalności gospodarczej. Dlatego stosując konstytucyjną zasadę z art. 178 Konstytucji RP (zasada podlegania sędziów w sprawowaniu urzędu tylko Konstytucji oraz ustawom), Sąd odmówił zastosowania kontrolowanego rozporządzenia Rady Ministrów z 19 kwietnia 2020 r., czego nie mogły uczynić – przy orzekaniu – skarżone organy administracji publicznej.

Jak wynika z powyższych rozważań, chcąc spróbować udzielić odpowiedzi na pytanie, czy aktualne regulacje prawne w sposób prawidłowy oraz odpowiedni z punktu widzenia stosowania sankcji wprowadzają nakaz noszenia maseczek, należy uwzględnić szereg kwestii.

Z punktu widzenia samej treści Rozporządzenia, jak wspomniano, pojęcie maseczki wydaje się nieostre z uwagi na brak jego definicji, co może rodzić problemy interpretacyjne, w tym stanowić potencjalne utrudnienie przy egzekwowaniu w/w nakazu za pomocą sankcji zawartych w przepisach wykroczeniowych lub dotyczących pieniężnych kar administracyjnych.

Tym niemniej, art. 48a Ustawy nie przewiduje kary administracyjnej za naruszenie nakazu noszenia maseczki, co z kolei przemawiałoby w ogóle za brakiem możliwości nałożenia kary administracyjnej z art. 48a Ustawy z brak maseczki lub jej niewłaściwą formę. Jednocześnie jednak zauważyć wypada, że zważywszy na dotychczasową praktykę nakładania kar przez organy, potencjalnie, w praktyce, kary dalej mogą być nakładane. Przypuszczenie to jednak zweryfikuje dopiero dalsza praktyka. Podkreślić też należy, iż potencjalnie istnieje też możliwość innej oceny w/w kwestii przez dane sądy.

Jeśli zaś chodzi stricte o same w sobie przepisy i sankcje wynikające z art. 116 par. 1a i par. 2 Kodeksu wykroczeń, to zostały one wprowadzone do ustawy i aktualnie wydają się nie budzić większych wątpliwości, nawet pomimo ich częściowo blankietowego charakteru, skoro Trybunał Konstytucyjny już uprzednio uznał art. 54 Kodeksu wykroczeń za zgodny z Konstytucją, chociaż ma on również charakter blankietowy, bowiem odsyła do przepisów porządkowych, zaś art. 116 par. 1a i par. 2 do nakazów, zakazów, itp. wynikających z innych przepisów, które to przepisy mogą ulegać zmianom.⁶ Nawet zatem jeśli uznać, że przepisy art. 116 par. 1a i par. 2 Kodeksu wykroczeń po części mogą odsyłać do Rozporządzenia w zakresie doprecyzowania sankcjonowanego zachowania sprawcy (np. braku konkretnie maseczki, a nie np. przyłbicy, jako formy zakrywania twarzy), to w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, podobne rozwiązania były już akceptowane przez ten Trybunał.

Potencjalne wątpliwości, zwłaszcza w świetle treści uzasadnienia ostatniego z przytoczonych wyżej judykatów, może jednak budzić sama zgodność z prawem wprowadzenia nakazu noszenia maseczek w Rozporządzeniu. Ustawa nie precyzuje bowiem, w jaki sposób ma odbywać się zakrywanie ust i nosa, pozostawiając tę kwestię Rozporządzeniu, które dopiero wprowadza nakaz noszenia konkretnie maseczek (przynajmniej w swym aktualnym na dzień 09 marca 2021 r.) brzmieniu. Co więcej, w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu (cytowanej już wyżej), chociaż zwalczanie epidemii można uznać za ważny interes publiczny (w mojej ocenie również za przesłankę ochrony zdrowia, o której mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji), to jednak upoważnienie ustawowe do wydania rozporządzenia w zakresie uregulowanym art. 46b pkt 2-12 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi nie zawiera w istocie wytycznych dotyczących treści wydawanego na tej podstawie rozporządzenia. W konsekwencji nie spełnia ono warunków wymaganych przez art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Takich wytycznych nie można odnaleźć także w zakresie przedmiotowym ujętym w art. 46b pkt 1 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Z treści zawartego w tym przepisie upoważnienia wynika, że w rozporządzeniu, o którym mowa w art. 46a (a więc w przepisie zawierającym jedynie pozór wytycznych) Rada Ministrów może ustanowić ograniczenia, obowiązki i nakazy, o których mowa w art. 46 ust. 4. Upoważnienie w tym zakresie zawiera więc wyłącznie odesłanie do ograniczeń, obowiązków i nakazów określonych w art. 46 ust. 4, a więc jedynie do określonego zakresu tego przepisu i nie obejmuje warunków wprowadzenia tych ograniczeń, obowiązków i nakazów (a więc konieczności uwzględnienia w rozporządzeniu drogi szerzenia się zakażeń i chorób zakaźnych oraz sytuacji epidemicznej na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii). IX. Reasumując, rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 19 kwietnia 2020 r., wydane na podstawie art. 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-12 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi nie spełnia konstytucyjnego warunku jego wydania na podstawie upoważnienia ustawowego zawierającego wytyczne dotyczące treści aktu wykonawczego.

Art. 46a Ustawy nie zmienił swego brzmieniu do chwili obecnej, zaś zmiana (w zakresie obowiązku zakrywania twarzy) wprowadzona w art. 46b Ustawy ograniczyła się do dodania pkt 13, w brzmieniu: nakaz zakrywania ust i nosa, w określonych okolicznościach, miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach, wraz ze sposobem realizacji tego nakazu. Powstaje zatem pytanie, czy taka formuła tego przepisu nie zostanie przez Sądy oceniona ponownie jako zbyt blankietowa, pozwalająca dowolnie regulować przez Radę Ministrów obszary obowiązywania nakazu, sposób jego realizacji (np. poprzez noszenie maseczki lub innych osłon twarzy), czy też okoliczności jego obowiązywania, bez ustawowego wskazania żadnych wytycznych w tym zakresie.

Gdyby ocena prawna wyrażona w cytowanym judykacie była dalej wyrażana przez Sądy, to wówczas mogłaby istnieć możliwość podważania kar administracyjnych również z tego względu. Mogłoby to również być podstawą podważania kar z art. 116 par. 1a i par. 2 Kodeksu wykroczeń. Sama bowiem Ustawa, w cytowanych jej przepisach, w ogóle nie nakłada obowiązku zakrywania ust i nosa (a tym bardziej nie precyzuje, że miałoby to następować poprzez nakładanie maseczki), przekazując możliwość nałożenia takiego nakazu Radzie Ministrów, w drodze rozporządzenia. W razie zatem uznania przez Sąd orzekający, że Rozporządzenie zostało wydane z naruszeniem prawa, mogłoby okazać się, że brak jest ważnej podstawy prawnej nakazu noszenia maseczki i ponownie dojść do uchylania decyzji nakładających kary za brak maseczek, czy też umarzania postępowań wykroczeniowych, względnie uniewinniania od popełnienia czynu z art. 116 par. 1a i par. 2 Kodeksu wykroczeń.

Zespół Prawny

Omega Kancelarie Prawne

Jarosław Panasiuk

Prezes Zarządu

W wiadomości do mnie, Pan Jarosław napisał:

Brak jest uzupełnienia o nowe wnioski, bo wszystko na ten moment może być przepuszczeniem, które ewentualne wątpliwości rozwieje  linia orzecznicza  naszych sądów.

 Jest kilka kluczowych zdań, która można wyciągnąć do użytku szerszego.  

Zakładam, że każda osoba, która spotka się z problemem dotyczącym kar związanych z brakiem  noszenia maseczki może się   zwrócić do naszej kancelarii,

pod  telefonem infolinii 229 900 999, w celu zaoferowania stosownej pomocy prawnej lub  bezpośrednio do mnie: tel.  600 516 139 e- mail:  jaroslaw.panasiuk@omega-kancelaria.pl,

Jarosław Panasiuk